Федеральная налоговая служба выпустила внутреннее письмо, посвященное постановлению Конституционного суда от 19 декабря 2019 года № 41-П (письмо, датированное 28 января, есть в редакции). В нем ФНС инструктирует нижестоящие налоговые органы, как применять разъяснения Конституционного суда о возмещении НДС при покупке у банкрота. КС признал неконституционной норму, которая заставляет таких покупателей перечислять налог дважды. В первый раз они платят, когда покупают продукцию у банкрота (безотносительно того, заплатит ли банкрот эту сумму в бюджет), а второй раз – когда продают (ведь налоговые отказывают им в вычете). При этом суды разрешают вопрос о праве на вычет и в пользу компаний, и в пользу бюджета – то есть единой практики нет.

Конституционный суд решил, что это неправильно, и по общему правилу закрепил за покупателями право на возмещение НДС, если они приобрели товар у банкрота (пока нет закона, который бы так или иначе урегулировал этот вопрос). Разъяснение касается «текущих» покупок, то есть товаров, которые несостоятельная компания произвела в ходе обычной хозяйственной деятельности.

Как сочетаются банкротство и бизнес

«Конституционный суд не опровергает неправомерность выставления счет-фактуры с выделенным НДС, - настаивает Федеральная налоговая служба, - но из-за неясности толкования законодательства считает возможным предоставлять право на вычет с учетом ограничений». А именно – КС предписал не возмещать НДС, если покупатель и конкурсный управляющий знали, что банкрот не может уплатить этот налог. Когда они об этом знали? Это и разъясняет письмо Федеральной налоговой службы. И, судя по практике банкротств, во многих случаях получить вычет будет невозможно. Такой вывод можно сделать из позиции, изложенной в письме ФНС. Оно направлено на защиту интересов бюджета, если должник очевидно не заплатит НДС – например, когда банкротство используется как способ ухода от налогов.

Если должник ведет убыточную деятельность – это основной признак того, что он не сможет уплатить НДС в бюджет, считает ФНС. 

Но сама по себе убыточность - недостаточный признак, надо оценивать каждую ситуацию в отдельности. Так, согласно письму, заведомо убыточную деятельность могут подтверждать:

• текущая задолженность по НДС или иным обязательным платежам в период наблюдения;
• текущая задолженность по НДС в ходе конкурсного производства за предыдущий налоговый период;
• убыток от реализационной деятельности, отраженный в декларации по налогу на прибыль за период, предшествующий началу конкурсного производства;
• смена покупателей или появление новых после того, как открылось конкурсное производство;
• новые контрагенты, которые продают сырье или покупают продукцию на худших условиях, чем это было до введения процедур банкротства, или по ценам, которые отличаются от рыночных;
• организация бизнеса по схеме разделения «центра прибылей» и «центра убытков»;
• ряд других признаков.

Когда должник ведет убыточную деятельность, это может свидетельствовать, что он заведомо не перечислит НДС, если оставшейся необремененной конкурсной массы не хватает, чтобы компенсировать убыток от реализации готовой продукции, отмечается в документе.

О том, что пополнить бюджет очевидно невозможно, может говорить и статус имущества банкрота, говорится в письме. Например, все оно находится в залоге, и его реализация согласно закону не позволит полностью погасить основной долг, обеспеченный залогом.

Кто знал - не получит вычет

Как разъяснил КС, отказать в вычете можно, если о невозможности заплатить НДС заведомо знали покупатель и конкурсный управляющий. Как пишет ФНС в своем письме, осведомленность конкурсного управляющего об этих обстоятельствах презюмируется. Ведь все эти данные есть в бухгалтерской или налоговой отчетности, где ставит подпись управляющий, или в документах, которые обязательно составляются в банкротстве. Это, например, анализ финансового состояния должника, отчет конкурсного управляющего о конкурсном производстве, и так далее. 

Кроме того, в письме рассказывается, как определить осведомленность покупателя. ФНС предлагает ее презюмировать, если:

• покупатель – заинтересованное лицо по отношению к должнику, арбитражному управляющему, кредитору по смыслу закона о банкротстве, или есть другие доказательства взаимозависимости;
• покупатель получил уведомление от налогового органа об указанных обстоятельствах;
• есть другие основания полагать, что контрагент знал или должен был знать об этих обстоятельствах.

ФНС предлагает считать осведомленным также бенефициара (выгодоприобретателя) от продолжения заведомо убыточной деятельности. В том числе – банк, который пользуется ситуацией, чтобы сохранить стоимость предмета залога.

Конституционный суд поставил ограничения не только для покупателя, но и для самого налогового органа. Он запретил чиновникам отказывать в вычете, если они в банкротстве в качестве уполномоченного органа не принимали меры к тому, чтобы должник прекратил выпуск продукции. ФНС растолковала и этот пункт. Она считает, что по смыслу разъяснений КС, неважно, удалось ли достичь цели – достаточно того, что уполномоченный орган принял меры. Кроме того, запрет не действует, если налоговый орган выступает как текущий кредитор.

В письме ФНС ориентирует во всех случаях конкурсного производства принимать меры к тому, чтобы банкрот прекращал текущую хозяйственную деятельность – «при отсутствии убедительного обоснования безубыточности».